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最高人民法院对公证制度看法的几个微妙变化
加入时间:2016-07-13     点击:440

2016年6月29日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《多元化纠纷解决机制意见》)。文件中涉及公证内容为:“11.加强与公证机构的对接。支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明,支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证,支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供公证法律服务,在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务。依法执行公证债权文书。” 据笔者观察,最高人民法院的法官持有根深蒂固的“公证证明论”看法,认为公证的本质仅是证明。最高人民法院研究室参与编著的《最高人民法院审理涉公证民事案件司法解释理解与适用》一书中多次反复指出:“公证是采用公证书的形式对原已存在的法律关系或法律事实所进行的固定,只是一项证据,不需要单独对其效力进行认定”。去年在宁夏举办的一期公证培训班上,一位授课的最高法法官也认为公证的作用也仅仅就是客观见证有关事实情状,不需过多考虑有效性和合法性问题,弄得参训学员很诧异。可以看出,整个法官职业群体都对公证持有根深蒂固的“证明论情结”,在他们眼里,公证的所有工作也仅在于形成一项证据。例如,《上海市高级人民法院关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》(2006年9月20日)中指出:“公证是对事实的证明。对诉讼而言,公证书仅仅是一项证明力较强的证据。”


值得庆幸的是,虽然部分法官对公证持有偏见,但最高法《多元化纠纷解决机制意见》却以较为开放的视野看待公证,不再将公证局限于“证明”,而是赋予公证人更广泛的权限,最高法对公证制度的这种微妙转向是值得全国公证同行注意的。《多元化纠纷解决机制意见》涉及公证的内容虽然言简意赅,但仔细品位下,可以感觉到事情正在发生变化,可以看出最高法对公证制度的看法有几个微妙的变化,破除公证“证明论”后公证该何去何从,这些微妙的变化或许将预示着我国公证制度未来的发展方向。

一、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变

预防纠纷是公证的传统功能,公证行业也常以扁鹊所说的“上医治未病”的理念和故事来激励自己。预防纠纷的功能是拉丁公证的显著特征,这是法律职业共同体的共同认知。但在公证实践中,我们会发现,公证不仅处理无争议的事情,有时候也介入到有纷争的事情处理中,进行必要的引导和提出较为合理的纠纷处理方案。从世界各国的发展来看,公证作为非讼事件和非讼程序,公证人行使较为广泛的非讼职权,这些公证人处理的非讼事件既有无纷争的事情,也包括有纷争的事情,是否存在纷争已经不再是公证作为非讼事件和非讼程序的管辖权的分水岭。那就必然带来一个问题,公证是否也可以解决纠纷,对部分有纷争的事件具有管辖权?在2014年拉丁鹰公证文化节上,汤维建教授首先提出“公证不仅可以预防纠纷,而且可以解决纠纷”。他指出:“现在不断建立健全ADR的非讼解决纠纷方式,公证在其中应当发挥重要作用。要改变过去那种观点,公证就是预防纠纷,这是老的观念,这是机械简单的公证观,不是现在的公证观、人性化的公证观,需要改变。”(“汤维建教授在拉丁鹰公证文化节上关于公证的发言”,载“昆明市明信公证处”微信公号,2014年11月24日)。鉴于我国《公证法》将无争议作为公证事项的受理条件,我国公证员对于稍有争议纠纷的事务采取退避三舍的态度,客观上给人一种不太负责的形象。从最高法的《多元化纠纷解决机制意见》来看,鼓励公证人介入到调解和司法的各个环节中,事实上等于承认了公证具有解决纠纷的功能,公证具有纷争事务的处理管辖权限,这种认识无疑是对《公证法》的突破,也改变了法院系统传统所认为的公证仅具预防功能。对于我国公证人而言,就是要认识到最高法的这种转变,在自己的心态和行动上认同“公证可以解决纠纷”的公证功能,通过自己的公证实践来强化这一新的公证功能,不辜负最高法的信任。

二、最高法间接承认了公证的司法助手功能(非讼功能)

公证属于非讼实践和非讼程序,公证人享有广泛的非讼职权,这是拉丁公证制度对公证的共识。但我国公证在发展过程中却发生异化,公证的非讼定位被“证明论”所代替。在德国法看来,公证属于非讼程序,法律行为公证是非讼事件,因此公证人被赋予广泛的非讼权限,2013年德国联邦众议院通过的《部分非讼管辖权移交公证人法》又赋予公证人更广泛的权限。其实早在1951年我国的有关法律法规即认可了公证的非讼性质,例如1951年颁布的《人民法院组织暂行条例》第12条、第13条规定:县级人民法院和中央及大行政区直辖市人民法院“管辖公证及其他法令所定的非讼事件。”根据司法权性质二元论,司法权既包括争讼裁判权也包括非讼裁判权。公证的本质是非讼程序,故公证的本质也是行使非讼裁判权。葛宇锋公证员将公证特殊功能概括为三项 :非讼功能、实体功能、信息归集。“非讼功能”被其放在首位。张红光公证员提出公证具有“作为助手的功能”,其中作为司法的助手是其重要职能。

从最高法的《多元化纠纷解决机制意见》来看,它赋予中国公证人介入“送达、取证、保全、执行”等司法领域的正当性,事实上是间接承认了公证人作为司法助手的功能,承认了公证的非讼功能。公证行业必须意识到最高法的这种转变,认识到《多元化纠纷解决机制意见》事实上是赋予了公证人在非讼领域的多项职权。公证行业只有认识到这样的高度,才能确定日后公证机构操作“送达、取证、保全、执行”等非讼事务的非讼程序。“非讼事件法的分散性或者又称‘百货店’性决定了非讼事件法只能采取总分的结构,将基本程序作为总则部分,而在分则部分则根据不同的非讼事件规定不同的非讼程序。从这个角度也可以说,国外对非讼程序的研究其实是围绕着非讼事件而展开的,是根据不同种类的非讼实践创设不同种类的非讼程序。”具体公证事项的办证规则具有特定非讼事件的非讼程序的意义。不同的公证事项有不同的特征,用统一的办证规则进行涵摄往往难以反映事物的特征,难以取得良好的效果。公证行业执行《多元化纠纷解决机制意见》,关键在于认识其赋予公证人非讼事件管辖权的真谛,因事制宜地制定可行的“非讼程序”,千万别用千篇一律的“证明论”去抹杀各个非讼事件的特征。

三、最高法间接承认了公证的法律服务性

在我国法律未明确公证的“非讼”角色和功能的时候,公证行业转而追求公证的法律服务性,在目前公证行业有一个经典讨论的命题:公证到底是证明还是法律服务?许多坚持证明论的公证员认为,证明是公证的特性,如果丢弃了证明属性,公证还有什么区别符号?坚持法律服务论的公证员认为,证明并不是公证的特性,许多部门和职业都有证明的属性,公证的本质应该是法律服务,也正因为你履行了诸多的法律服务职责,所以法律才赋予你法律上的“证明效果”。延伸之,“证明效果”本是法律赋予的推定效果,自不需公证人去劳心费神,公证人真正需要思考的是:为什么法律会赋予你这种“证明效果”的法律特权?法律服务正是赋予这种法律特权的基础。

实际上,我国在国家政策层面早已经明确公证的法律服务性。2000年国务院《关于深化公证改革的方案》,指出“充分发挥公证机构的服务、沟通、证明、监督作用”、“公证机构要改变单一证明的工作方式,努力拓展公证业务领域,积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务”。党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》,指出“要发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展……律师事务所、公证机构。”2012年,国务院《服务业发展规划“十二五”规划》,指出“大力发展以律师和公证为主体的法律服务业,稳步扩大从业人员数量,全面提高从业人员素质。”从上述国家政策来看,公证属于法律服务已无疑问。虽然国家政策层面已经将公证作为法律服务,但最高法《多元化纠纷解决机制意见》首次提及“公证法律服务”,其意义尤需值得肯定。最高法从“证明论”到“公证法律服务”的微妙转变,对我国公证行业的未来发展是有着指引性作用的。

法律服务的市场大有可为,公证定义为法律服务后也可以在法律服务市场大显身手。公证前辈陈六书先生说得好:“公证人不可以出庭,律师不能出证”。陈先生这句话恰当地指出了公证的法律服务属性和特质。作为法律服务者,公证行业应当以最高法《多元化纠纷解决机制意见》为契机,树立公证的服务心态、理念、作风,而不是以国家证明权自居。放下身段,公证当可以在广阔和潜力无限的法律市场分得一杯羹。

公证法律服务建设的方向是构建一套内部各项服务相互依存的公证综合法律服务体系,正如《多元化纠纷解决机制意见》所说的,支持公证机构“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务”,实际上在暗示可以在家事领域和商事领域构建公证综合法律服务体系。《多元化纠纷解决机制意见》之所以如此行文,这与我国许多公证机构积极提供专项家事公证和商事公证法律服务具有密切关系。从中可以看出,公证实践活动的重要性,公证行业切不可妄自菲薄和固步自封,只有大胆实践才可能被立法和司法所认可,这种自下而上的公证发展路径也是具有前景的。

四、“核实”与“证明”并列,最高法希望公证机构进行“尽职调查”

细心的读者可能已经发现,《多元化纠纷解决机制意见》中将“核实”与“证明”并列,突出了“核实”的公证功能。为什么最高法不像以前文件那样只强调“证明”,而是单独将“核实”提出?笔者揣测,这可能是最高法希望公证行业加强公证书出具之前的“核实”工作,也就是希望公证行业能够加强“尽职调查”职能。虽然我国《公证法》只规定了公证机构的核实权,在实际操作上,核实权与调查权并没有二异。

为什么最高法会在这样一份重头文件中特别强调“核实”呢?这是因为核实是保证公证书的真实性基础,没有经过核实,公证书的根基会地动山摇。另外,公证既然作为非讼事件和非讼程序,它奉行的是公证职权探知主义,公证人进行核实(或者说尽职调查)本是公证人的法定职责。赖来焜教授指出:“(台湾)按民事诉讼法规范之诉讼程序素来采行辩论原则,为裁判基础资料之提出为当事人之权能与责任;又非讼事件法规范之非讼程序则采职权探知原则……又公证法中公证程序性质上属非讼事件,且为增强公证文书之证据力及执行力,公证人执行职务时,亦应依非讼程序为职权探知,盖公证行为与一般之证明行为,虽均有实际体验之要素,但所不同者,公证行为之实际体验方法与结果,得基于职权探知而获得。”根据公证职权探知主义要求,公证人有责任对法律行为关涉信息进行调查,探求事情真相。

当前,我国公证机构严重依赖当事人提供各种繁多的证据来证明有关事实,这种具有“辩论主义”色彩的工作方式越来越受到诟病。我国公证机构应当以《多元化纠纷解决机制意见》为契机,多强调公证的核实功能(尽职调查职能),主动为当事人收集证据,在采纳证据时原则上应该坚持证据形式自由原则。目前,我国许多公证机构开展的为当事人主动收集证据的“绿色继承”服务,其实质是公证职权探知主义的要求,是公证人的法定职责。这种“绿色继承”的尝试并不是公证机构提供的所谓额外的“延伸服务”,其本身是使确认继承(继承公证)回归到其非讼事件的本质。

许多公证书的基础是尽职调查,尽职调查职责可以在许多公证领域都可以体现,我国公证行业应当重视对尽职调查职责的建设。正如同律师调查取证权是其执业的基础一样,尽职调查也是公证执业的基础,既然最高法的意见都已经将“核实”单独提出来,则公证行业不应辜负最高法期待,我们也有能力建成自己的调查取证体系。

五、最高法承认了公证参与调解的正当性

目前,我国一些公证机构跟当地法院合作,开展了诉调结合的机制建设,公证机构参与到某些诉前和诉讼案件的调解。全国人大代表高广生也多次提出公证参与诉调机制建设的提案,促成了最高法对公证调解职能的认同,在《多元化纠纷解决机制意见》中明确将公证的调解职能纳入其中。

但最高法《多元化纠纷解决机制意见》非常具有开放性和前瞻性,其并没有将公证参与调解限定在诉讼领域,而是表述为“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务”,这表明“调解”是一项基本的公证职能。将“调解”定位为公证的基本职能,这是切合公证的特性的。在我国公证的第一个发展期(上世纪50年代),公证人对发生纠纷的合同进行调解是家常便饭的工作,1956年司法部在《关于请示公证工作几个问题的综合批复》中要求:“凡是经过公证证明的工商经济合同,如果一方发生违约,公证机关的公证员应该以公证人的身份,从办理这一公证行为所接触到的全部事实(包括经过公证证明的文件,对文件内容的解释,谈话或者调查笔录,变更合同的协议等)出发,根据违约的严重程度与复杂程度,邀集双方当事人协商解决;或者向有关部门提出建议,供他们办理时参考。如果另一方起诉到法院,公证机关的公证员,同样应该以公证人的身份,向法院提供证件和证词,作为法院审理这一案件时的证据。”公证不仅可以预防纠纷,而且还可以解决纠纷,通过公证人的调解工作,可以解决部分纠纷,从而提高法律行为可行性。我国《公证程序规则》第56条虽然确定了公证介入进行调解的正当性,但是调解并不是公证人的法定职责,而是意定职责,因为公证人不可能对发生纠纷的经公证的法律行为都进行调解,法律也不会作这样的强制规定。不过值得肯定的是,近年来我国有些公证机构本着“公证既可以预防纠纷又可以解决纠纷”的理念开展了常规化的公证调解工作,取得了较好的社会效果。


实际上,公证调解贯穿于证前、证中和证后,它是公证活动中公证人持续的职责,认识到这一点也就认识到最高法《多元化纠纷解决机制意见》对“公证调解”如此描述的真谛,也就是说最高法并不认为公证仅仅是参与诉调,而是在整个公证活动中都有调解的职责。公证调解实际上并不是单独的业务,它是公证的核心职责,它贯穿于整个公证活动和之后的诉讼活动中,如此理解“公证调解”,也就赋予了其新高度,其并不在“鸡肋”而应成为公证培育的新核心职责。

(供稿:云南省昆明市明信公证处 李全息)


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